Controvérsias, legalidade e ilegalidade ao beneficiar as Sociedades de Advogados. Inclusão da advocacia no Simples Nacional beneficia, mas confunde quando estudamos Direito Comercial.

Primeiramente, digo-lhes que não estou aqui  para criar transtornos aos colegas, pois o SUPER SIMPLES os ajudará bastante, mas quero apenas dizer-lhes que na faculdade não estudamos as "adaptações" que a própria Receita Federal, a lei da ME e EPP, fizeram, sem que atentassem para a lei especial do advogado, para a diferença entre atividade empresarial e não empresarial, bem como, para a formação da "razão social", que para cada   modalidade de Sociedade tem a sua específica. Esqueceram que as atividades do parágrafo único do art. 966 do Código Civil são não empresariais e o advogado está incurso nelas, que são os profissionais liberais.

Direito Comercial atropelado pelo Direito Tributário, o que não deveria, pois cada um tem sua peculiaridade.

 

A lei complementar 147/2014 ao inserir o inciso VII, parágrafo 5º,C na Lei 123/2006, atendeu a velha reivindicação da advocacia, concedendo as Sociedades de advogados tratamento favorecido ao premiar-lhes com o Simples Nacional (SUPER SIMPLES), porém, terão que acrescentar na Razão Social a expressão ME ou EPP, conforme a regra do art. 72 da mesma lei que é da MICROEMPRESA - ME ou EMPRESA DE PEQUENO PORTE - EPP. 

Neste caso foi para as Sociedades de Advogados, e,  a Comissão de Finanças e Tributação da Câmara aprovou na quarta-feira, 23 de janeiro de 2016, o Projeto de Lei nº 166/15, que permite a constituição da sociedade individual do advogado, que trata-se somente de um advogado.

De acordo com o projeto, a Sociedade individual poderá ser adotada por aqueles que exercem individualmente a advocacia, e terá o direito ao Simples Nacional também.

O que é o Simples Nacional?

É a união de vários tributos, que  possui valores menores. O Simples Nacional é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, previsto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Abrange a participação de todos os entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

É administrado por um Comitê Gestor composto por oito integrantes: quatro da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), dois dos Estados e do Distrito Federal e dois dos Municípios.

Fonte: Simples Nacional

Considerações:

Ora. Se, no Estatuto da OAB veda manifesto de "caráter empresarial" no art. 16, por que o setor tributário fechou os olhos ao Direito Comercial que especifica a forma de exploração da atividade, inclusive ao Estatuto da OAB.

Art. 16 da Lei 8906/1994.  Não são admitidas a registro nem podem funcionar todas as espécies de sociedades de advogados que apresentem forma ou características de sociedade empresária, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam como sócio ou titular de sociedade unipessoal de advocacia pessoa não inscrita como advogado ou totalmente proibida de advogar.  (Redação dada pela Lei nº 13.247, de 2016)

Por que não se cria uma forma de Sociedade diferenciada própria para as Sociedade Simples que tivesse o SIMPLES NACIONAL, e evita a adaptação através de um a ME ou EPP?

Como pode uma Sociedade de Advogados ser uma Microempresa, se uma Sociedade de Advogados adquire PERSONALIDADE JURÍDICA com o seu registro na OAB?

Estatuto da OAB - Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no Regulamento Geral§ 1º A sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede.

As Micro empresas e Empresas de Pequeno Porte, sempre foram adaptadas para atividade empresarial, e, o mais interessante é que existia proibição no art. 17, XI, da lei 123/3006 que dizia que as atividade intelectuais (profissionais liberais), científicas (cientista), literárias (escritor) e artísticas (escultor), não poderiam constituir  suas atividades da forma de ME e EPP.

 Vejam o que descrevia:           

Das Vedações ao Ingresso no Simples Nacional

Art. 17.  Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: XI - que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios; (revogado pela lei complementar 147/2014)

A lei complementar 147/2014 retirou o art. 17, XI, dando permissão de usá-la na advocacia,  sem atentar para o Estatuto da OAB, sem entender o que é atividade empresarial e não empresarial, sem vislumbrar como uma Sociedade de Advogados pode adquirir "personalidade jurídica". Enfim, esquecendo-se da disciplina DIREITO COMERCIAL(empresarial).

Contudo:

Contraditoriamente, no art. 3º da lei 123/2006, dizia e continua dizendo que:

“Art. 3º. Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I – no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e II – no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). (...)” 

Por ser as ME e EPP de caráter diferenciado o legislador entendeu enquadrar a advocacia na lei da microempresa e da empresa de pequeno porte, já que esta — a teor de seu artigo 1º — “estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte...”.

Contudo, é inevitável o conflito com o artigo 16 do Estatuto da Ordem, este, conquanto anterior, é específico para a regência do nome das sociedades de advogados, face à generalidade do artigo 72 da lei complementar (nome social de todos os contribuintes incluídos no Simples), aliás redigido quando tal opção era vedada à advocacia.

Uma Sociedade de Advogados é uma Sociedade Simples, conforme o art. 997 e parágrafo único do art. 966 do Código Civil, e, portanto, não seria adequado usar a forma de uma MICROEMPRESA ou de uma EMPRESA DE PEQUENO PORTE, pois ambas estão em legislação especial, para fins "empresariais".

A Razão Social, § 1º , art. 16, do Estatuto da OAB, de uma Sociedade de Advogados é formada do nome dos advogados e quando for Sociedade Individual "Sociedade Individual de Advocacia",  § 4º,e diz no § 3º que é proibido o Registro na Junta Comercial e Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

Não menciona que tem de conter as expressões ME ou EPP ao final, contrariando o Estatuto da OAB. 

Pergunto:

Onde se vai Registrar uma ME ou EPP. Na OAB? Claro que não. Uma ME ou EPP será registrada na Junta Comercial.

 Art. 16 da Lei 8906/1994.  Não são admitidas a registro nem podem funcionar todas as espécies de sociedades de advogados que apresentem forma ou características de sociedade empresária, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam como sócio ou titular de sociedade unipessoal de advocacia pessoa não inscrita como advogado ou totalmente proibida de advogar.    (Redação dada pela Lei nº 13.247, de 2016)

§ 1º A razão social deve ter, obrigatoriamente, o nome de, pelo menos, um advogado responsável pela sociedade, podendo permanecer o de sócio falecido, desde que prevista tal possibilidade no ato constitutivo.

§ 2º O licenciamento do sócio para exercer atividade incompatível com a advocacia em caráter temporário deve ser averbado no registro da sociedade, não alterando sua constituição.

§ 3º É proibido o registro, nos cartórios de registro civil de pessoas jurídicas e nas juntas comerciais, de sociedade que inclua, entre outras finalidades, a atividade de advocacia.

§ 4^o  A denominação da sociedade unipessoal de advocacia deve ser obrigatoriamente formada pelo nome do seu titular, completo ou parcial, com a expressão ‘Sociedade Individual de Advocacia’.   (Incluído pela Lei nº 13.247, de 2016)

Está em jogo a dignidade da profissão, profusamente garantida pelo Estatuto da OAB (vejam-se, entre outros, os seus artigos 6º, parágrafo único). 

Aqui, não estou discutindo sobre a parte tributária, e sim, sobre a forma de exploração de atividade do advogado que é amparada pela Lei 8906/1994. Consequentemente, com a forma de exploração da atividade que é a ADVOCACIA vemos que a lei 8906/1994, que é o Estatuto da OAB é a lei especial do exercício da advocacia, e, nenhuma outra lei pode revogá-la,e, mesmo assim temos que diferenciar entre atividades econômicas empresariais e não empresariais.

Conforme a lei complementar 123/2006 até 2014 os profissionais liberais não estavam enquadrados a  ME e EPP, isto é, art. 17, inciso XI,as atividades artísticas, intelectuais, científicas e literárias, pois essas são consideradas atividade NÃO EMPRESARIAIS, inclusive temos os profissionais liberais, e dentre eles o advogado. Porém, veio a lei 147/2014 que retirou estes setores enquadrando-as para ter ME e EPP, como foi mencionado acima.

Por interesses tributários fecharam os olhos ao Direito Comercial, inclusive  Direito de Empresa que está nos artigos 966 ao 1195 do Código Civil retirou o inciso XI, do art. 17 da Lei 123/2006, o que desencadeou uma "confusão" no momento em que se vai dar o CONCEITO DE "EMPRESA".

Para adequar corretamente as Sociedade de Advogados e a nova Sociedade Individual no Simples Nacional, seria necessário mudar diversas  legislações, conceitos, enfim, mudar o conceito de Empresa que estudamos no Direito Empresarial, mas como disse um colega meu tributarista e outro colega Contador: "é mais vantajoso..." , eu disse: "vantagem não é lei".

Essa é uma curiosidade que contradiz aquilo que aprendemos na faculdade e que informamos aos alunos...

Por isso pergunto novamente: Como pode uma Sociedade de Advogados ser uma Microempresa se adquire PERSONALIDADE JURÍDICA com o seu registro na OAB?

Estatuto da OAB - Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no Regulamento Geral§ 1º A sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede.

Sou professora de Direito Comercial e ainda não consegui visualizar o "milagre"!

Comercialistas, Tributaristas, o que acham?